Faits.

Le groupe Doctolib proposait des services numériques destinés aux professionnels de santé et aux patients à travers son service de gestion en ligne des agendas médicaux et prise de rendez-vous, dénommé « Doctolib Patients », et son service de téléconsultation médicale en ligne dénommé « Doctolib Téléconsultation ». Il lui est reproché, au titre d’un premier grief, d’avoir abusé de sa position dominante en ayant inséré entre 2013 et 2023 une clause d’exclusivité, interdisant aux professionnels de santé de recourir à des services concurrents et d’avoir imposé la vente liée auprès des professionnels de santé entre le service de prise de rendez-vous « Doctolib Patient » (produit liant), et le service de téléconsultation « Doctolib Téléconsultation » (produit lié). Cette première infraction a été sanctionnée à hauteur de 4 615 000 €. C’est au titre d’un second grief que l’Autorité sanctionne l’acquisition par Doctolib, en juillet 2018, de 100 % des parts sociales de la société MonDocteur, son principal concurrent sur le marché des services de prise de rendez-vous en ligne. Cette opération en-dessous des seuils instaurés par l’article L 430-2 C. com., n’avait pas fait l’objet d’une notification ni n’avait été renvoyée à la Commission sur le fondement de l’article 22. Des documents internes à Doctolib révélaient que l’opération avait pour seul objectif l’élimination par Doctolib de son principal concurrent. Cette intention a été suivie des faits puisque MonDocteur disparaissait du maché fin 2018. Pour ce second grief, l’Autorité prononce un sanction limitée à 50 000 €, tenant compte de l’incertitude juridique prévalant avant l’arrêt « Towercast » précité.

Problèmes.

Une entreprise dominante peut-elle imposer une clause d’exclusivité aux praticiens utilisant ses services afin de les empêcher de l’utilisation de tout produit concurrent et subordonner la souscription à son service de téléconsultation à la détention préalable d’un abonnement au service de prise de rendez-vous médicaux en ligne ?

Une concentration en dessous des seuils nationaux et européens de contrôle, réalisée licitement sans notification préalable ni renvoi à la Commission, peut-elle faire l’objet d’un contrôle sur le fondement de l’abus de position dominante ?

Solution.

Sur le premier grief d’abus de position dominante : « Doctolib a mis en œuvre deux pratiques abusives sur les marchés français des services de prise de rendez-vous médicaux en ligne et de la fourniture de solutions technologiques dédiées permettant la réalisation de téléconsultations médicales, à savoir une pratique d’exclusivité et une pratique de vente liée […] ces pratiques, bien qu’elles revêtent des formes différentes, constituent une infraction unique, complexe et continue dans la mesure où elles sont complémentaires et qu’elles relèvent d’un même plan d’ensemble établi par Doctolib, dont l’objectif commun est la préemption et la conquête de clientèle, ainsi que la préservation de son pouvoir de marché, au détriment de ses concurrents et de leur développement sur chacun de ces marchés » (pt. 609).

Enfin dans son second grief l’Autorité conclut : « il ressort des arrêts Continental Can et Towercast de la Cour de justice, qu’est susceptible de constituer un abus le fait, par une entreprise en position dominante, de renforcer cette dernière au point que le degré de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence, c’est-à-dire ne laisserait subsister que des entreprises dépendantes, dans leur comportement, de l’entreprise dominante. […] l’opération a été réalisée principalement dans un but d’éviction et de verrouillage du marché et a entravé substantiellement la concurrence notamment sur le marché national des services de prise de rendez-vous médicaux en ligne. […] Cette acquisition a entraîné l’élimination du seul acteur capable de rivaliser directement avec Doctolib et a placé les autres concurrents, aux positions déjà très limitées, dans une situation où ils ne sont pas en mesure de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de Doctolib ».

Analyse.

La contrôlabilité des concentrations économique repose sur des seuils en chiffre d’affaires qui répondent à un principe de sécurité juridique et sur l’idée que la taille des entreprises concernées est un indicateur du risque que l’opération est susceptible de poser des problèmes de concurrence, mais cette idée est remise en cause. En effet l’intense politique d’acquisitions de petites entreprises innovantes (starts-ups) par les géants du numérique, parfois pour des montants de vente très élevés, ne fait pas l’objet d’un contrôle au titre des concentrations alors même que leur chiffre d’affaires ne reflète pas leur potentiel économique.

C’est pourquoi les autorités de concurrence ont recherché la possibilité de contrôler ces opérations sous les seuils afin d’éviter les acquisitions prédatrices ayant pour seul objectif d’empêcher l’émergence d’un concurrent potentiel. La Cour de Justice, dans l’affaire Towercast (aff. C-449/21 du 16 mars 2023) a ravivé l’affaire Continental Can en instaurant la possibilité pour une autorité de concurrence de contrôler une opération sous les seuils nationaux et communautaires de contrôle des concentrations, et n’ayant pas fait l’objet d’un renvoi sur le fondement de l’article 22 de ce règlement « soit analysée par une autorité de concurrence d’un état membre comme étant constitutive d’un abus de position dominante prohibé à l’article 102 TFUE ». Dans l’affaire Illumina /Grail (CJUE, 3 sept. 2024, aff. jtes C-611/22 P et C-625/22 P, Lettre distrib. 10/2024, comm. KB), la Cour de Justice se fondant notamment sur les principes de sécurité juridique, de répartition claire des compétences et de guichet unique, au cœur du Règlement sur les concentrations, a mis fin à la pratique de la Commission consistant à contrôler sur le fondement de l’article 22 du Règlement (UE) 139/2004, des opérations de concentrations sous les seuils nationaux, sur demande d’un Etat membre. Le même jour, l’Autorité de la concurrence avait publié un communiqué prenant note de cet arrêt mais affirmant fermement sa volonté de poursuivre le contrôle des concentrations sous les seuils en utilisant des articles 101 et 102 TFUE ou ses dispositions équivalentes en droit national « pour lutter efficacement contre les acquisitions portant atteinte à la concurrence dans les domaines, par exemple, de l’innovation numérique, de la santé ou des biotechs ».

L’Autorité, toutefois pleinement consciente de l’insécurité juridique suscitée par un tel contrôle ex post d’une opération de concentration, a soumis à consultation le 14 janvier dernier 3 options de systèmes de contrôle de concentrations sous les seuils, dont un système d’évocation de l’opération par l’Autorité reposant sur des critères quantitatifs et qualitatifs qui semble le mieux à même à répondre aux préoccupations des acteurs économiques en termes de sécurité juridique. Ce dispositif est déjà adopté dans 8 Etats membres.

Elle envoie un signal clair aux entreprises en sanctionnant, dans cette toute première affaire, dans le secteur du numérique appliqué aux besoins des professionnels de santé et leurs patient, une concentration sous les seuils nationaux de contrôle, sur le fondement des articles 102 TFUE et L 420-2 C. com., faisant application de la jurisprudence « Towercast ». L’Autorité s’était déjà fondée sur cet arrêt, dont la solution est pourtant restreinte à l’utilisation de l’article 102 TFUE, pour contrôler des opérations de cessions croisées entre les 3 acteurs majeurs de l’équarrissage en s’appuyant sur l’effet direct de l’article 101 § 1 TFUE, et sa primauté sur le droit dérivé des concentrations (fondé sur un règlement et non sur le Traité) (2 mai 2024, déc. 24-D-05, Lettre distrib. N. Eréséo). Pour autant dans cette affaire, elle n’avait pas prononcé de condamnation, considérant l’absence d’effets anticoncurrentiels des pratiques.

Elle qualifie la position dominante de Doctolib pour enduite qualifier des pratiques d’éviction au titre d’un premier grief fondé sur des pratiques de clauses d’exclusivité et de ventes liées, et d’un second grief sur l’acquisition de MonDocteur par Doctolib en juillet 2018.

Sur la position dominante de Doctolib – L’Autorité identifie dans cette affaire les marchés français des services de prise de rendez-vous médicaux en ligne et de la fourniture de solutions technologiques dédiées permettant la réalisation de téléconsultations médicale.

Doctolib proposait une définition du marché englobant sans distinction tous les logiciels de gestion de santé, comme les services d’agenda, de rendez-vous en ligne ou de téléconsultation : « les services qu’elle propose constituent des modules complémentaires et s’inscrivent dans le cadre d’un LGAS unique ». Cette approche du marché, qualifiée de « cluster market », est généralement retenue par les géants du numérique afin de soutenir que leur système comprenant plusieurs fonctionnalités est un système unique et indivisible. Ainsi, pour contester la qualification d’abus de position dominante Google a soutenu que son système d’exploitation Android, son application Google Play et Google Research font partie de l’écosystème unique et indivisible de Google (aff. Google Android AT.40099).

A l’instar de la Commission, l’Autorité refuse la qualification de marché indivisible et revient aux fondamentaux du principe de la substituabilité : la gestion du cabinet en ligne, l’agenda en ligne et la téléconsultation ne répondent pas à la même finalité et ne sont pas en soit substituables. De plus, s’agissant du marché de la prise de rendez-vous en ligne, elle refuse l’inclusion du mode de réservation hors ligne (par téléphone, secrétariat physique) dans la délimitation du marché pertinent. Cette exclusion du canal « offline » rappelle fortement la distinction établie dans la décision « booking » n° 15-D-06, dans laquelle elle avait établi la distinction entre le marché du canal de réservation direct des hôtels et le marché de l’offre de service de réservation d’hôtel en ligne OTA.

L’Autorité identifie en l’espèce des marchés « bifaces » s’entendant comme « des marchés mettant en relation deux groupes d’agents, qui ont des gains potentiels à interagir », ce qui génère des effets de réseau croisés puisque le bénéfice ou l’utilité que retire un agent, en l’espèce le professionnel de santé, dépend du nombre d’agent de l’autre groupe, à savoir les futurs patients clients de la plateforme.

Doctolib mettait en avant l’absence d’effets de réseaux entre les professionnels de santé et les patients, arguant notamment, côté professionnels de santé, de la pénurie de praticiens, nombre d’entre eux refusant les nouveaux patients et, côté patients, que la plupart de ces derniers ne découvraient pas leur praticien sur Doctolib (60-70 %) mais se dirigeaient directement sur la page du praticien déjà connu. Cette analyse est rejetée, l’Autorité s’appuyant notamment sur les documents internes à Doctolib établissant un discours commercial orienté vers la recherche par cette dernière de ces effets de réseaux (§ 311 et s.), et par le fait que sur un marché sujet à des contraintes de capacité, la diminution de l’asymétrie d’informations fluidifie la rencontre entre l’offre et la demande.

Cette définition plus étroite du marché permet de qualifier la position dominante de Doctolib au moins depuis 2017, en considération de ses parts de marché et de celles, beaucoup plus faibles, de ses concurrents, de leur évolution, des barrières à l’entrée sur le marché et de l’absence de puissance d’achat compensatrice.

Sur les pratiques d’éviction fondées sur la politique commerciale mise en place par Doctolib – Les pratiques abusives identifiées reposent sur des pratiques d’exclusivité et de vente liée. L’Autorité identifie ces pratiques comme s’inscrivant dans un même plan d’ensemble, par leur complémentarité, et leur objet anticoncurrentiel identique. Elle qualifie au titre de ces deux pratiques, une infraction unique, complexe et continue, faisant application de la jurisprudence nationale et communautaire (§ 603). Doctolib entre 2013 et 2023 interdisait contractuellement aux praticiens de se tourner vers des services concurrents, notamment pour le service de prise de rendez-vous en ligne. En 2019, cette interdiction formelle fut combinée à une clause dite « anti-allotement », présentée comme une recommandation technique permettant d’éviter les effets de doublon dans la prise de rendez-vous en ligne. Cette clause, au-delà de son interdiction implicite de recourir à un autre service que celui proposé par Doctolib, demeurait un véritable outil de dissuasion.

Dans l’arrêt fondateur Hoffman Laroche, la CJUE qualifie d’abus de position dominante le fait pour une entreprise en position dominante sur un marché de lier ses acheteurs à une obligation d’approvisionnement exclusive. Par la suite, la CJUE est venue, dans sa décision Intel (C-413/14 P), apporter des précisions quant à la méthodologie à suivre pour les ANC afin d’établir ou non l’abus. Pour ce faire, l’ANC doit analyser in concreto la capacité d’éviction de ses pratiques en se référant au principe du concurrent aussi efficace (« AEC »). Doctolib soutenait que les praticiens clients pouvaient à tout moment se dégager du contrat moyennant un préavis de 15 jours. L’Autorité rejette cet argument au motif que la dépendance économique installée par cet ensemble de services proposé par Doctolib, ainsi que la peur de perte importante de client, rendaient la résiliation hypothétique. Elle rejette en outre les justifications objectives de Doctolib selon lesquelles les clauses d’allotements et d’exclusivités sont nécessaires afin d’éviter les effets néfastes du multi-hébergement (« multihoming ») sur la qualité du service qui serait source de complexité organisationnelle, de perte de temps et d’insatisfaction des patients et praticiens. Pour ce faire, elle s’appuie principalement sur la possibilité technique d’interopérabilité des différents services Doctolib/Tiers.

La seconde branche de l’infraction concerne la pratique dite de vente liée. Depuis le lancement du service « Doctolib Téléconsultation », Doctolib subordonne l’accès à ce service à une souscription au service « Doctolib Patient », obligeant les praticiens à un cumul des abonnements représentant un coût certain pour ces derniers. Doctolib a tenté de justifier ce choix par une approche intégrée (marché global des services), partant du principe que ces deux services étaient indissociables. Cette justification est sèchement rejetée. Ce rejet semble cohérent avec la ligne jurisprudentielle européenne relative aux ventes liées, qui tend à vouloir refuser la définition de marché trop large (« cluster market ») et qui, comme dit précédemment, permettrait aux entités sur le marché de masquer des pratiques de verrouillages de marché (ex : aff. Google Android AT.40099). On peut simplement regretter la position sèche de l’Autorité qui, bien que ne remettant pas en cause l’intérêt d’une offre intégrée, semble s’éloigner du besoin du marché tendant à la nécessité d’un service tout-en-un.

Pour vérifier si, en l’espèce, la vente liée est abusive et interdite sous l’article 102 TFUE, l’Autorité applique avec rigueur la méthodologie de la jurisprudence Microsoft (T-201/04). Selon cette jurisprudence la qualification d’abus repose sur la caractérisation de quatre conditions cumulatives à savoir : « premièrement, le produit liant et le produit lié sont deux produits distincts ; deuxièmement, l’entreprise concernée détient une position dominante sur le marché du produit liant ; troisièmement, ladite entreprise ne donne pas aux consommateurs le choix d’obtenir le produit liant sans le produit lié ; quatrièmement, la pratique en cause restreint la concurrence ». L’argumentation de l’Autorité réside dans son approche extensive de la position dominante du marché liant. En effet, Doctolib n’est entrée sur le marché de la Téléconsultation qu’en 2019, un marché alors en pleine émergence. L’Autorité se borne alors à rappeler que l’appréciation de la position dominante repose sur un faisceau d’indices et notamment la notoriété de Doctolib. Elle conclut que la vente liée a permis à Doctolib de capter de la clientèle sur le marché de la prise de rendez-vous en ligne (Doctolib Patient). Cette captation de clientèle s’explique notamment par l’effet de levier entre les deux marchés (Tetra Pak II [92/163/CEE]).

Sur la pratique d’éviction fondée sur l’acquisition prédatrice de MonDocteur – Dans l’arrêt Towercast la Cour de Justice a établi que pour qualifier l’abus de position dominante « le seul constat du renforcement de la position dominante ne suffit pas pour retenir la qualification d’un abus, puisqu’il faut établir que le degré de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence, c’est-à-dire ne laisserait subsister que des entreprises dépendantes, sans leur comportement, de l’entreprise dominante » (§52). La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 17 juin 2024 renvoyant l’affaire Towercast à l’Autorité pour instruction complémentaire, a rappelé que le standard de preuve est élevé pour qualifier les effets ex post de l’opération.

L’Autorité s’efforce d’opérer cette démonstration, en s’appuyant à de très nombreuses reprises sur des documents internes à Doctolib révélant son intention prédatrice vis-à-vis de MonDocteur, et sa stratégie concurrentielle d’assèchement du marché, afin d’augmenter ses tarifs suite à l’acquisition.

Le scénario contrefactuel présenté par Doctolib illustrant la disparition probable de MonDocteur en l’absence de l’opération, eu égard à la position et à l’évolution des acteurs en nombre de clients est rejetée par l’Autorité, eu égard notamment aux preuves documentaires recueillies pendant l’instruction illustrant les réelles craintes de Doctolib quant aux menaces potentielles que MonDocteur était susceptible de présenter à l’avenir, dont une action judiciaire en concurrence déloyale initiée à son égard.

L’Autorité rejette également l’existence alléguée de concurrents présents ou en devenir, considérant qu’ils ne sont pas des services de prise de rendez-vous en ligne entrant dans la définition du marché pertinent (e.g. services de prise de rendez-vous sur le site du professionnel de santé ou solutions de télésecrétariat), apprécié étroitement (cf.supra). Elle ne se limite pas à constater l’intention prédatrice de Doctolib sur le fondement de preuves documentaires, pour condamner l’opération de concentration, mais tente de démontrer concrètement que le rachat de MonDocteur « a affecté profondément la structure du marché, tout en permettant à Doctolib de consolider sa base de clientèle et ainsi son pouvoir de marché sur un marché biface où les effets de réseau croisés sont importants, et ce sans qu’aucun concurrent ait pu le contester ». Elle s’appuie en outre sur les augmentations tarifaires de Doctolib pour démontrer qu’une fois sa position dominante consolidée, cette dernière a pu progressivement augmenter ses prix (§733 et s.). Les effets de l’opération de concentration sont donc corroborés par des actes détachables de l’opération elle-même, eux-mêmes sanctionnables sur le fondement des abus d’exploitation.

L’Autorité n’hésite pas à caractériser les effets anticoncurrentiels sur le marché de la téléconsultation en raison du développement de la base client de Doctoblib Patient, suite à la migration des clients de MonDocteur. Pourtant ni Doctolib ni MonDocteur n’étaient présents sur ce marché avant l’opération de cession. L’Autorité conclut que l’opération a asséché durablement la concurrence si bien que les effets de l’opération perdurent encore aujourd’hui (§728). La Cour d’appel de Paris aura peut-être à statuer sur le respect du standard de preuve requis pour opérer ladite démonstration.

S’agissant de l’appréciation de la durée de la pratique, il faut se réjouir de la position adoptée par l’Autorité, au demeurant déjà précisée dans ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations (§171), qualifiant l’infraction d’instantanée, l’opération étant un « acte unique accompli à une date déterminée, mais dont les effets anticoncurrentiels peuvent se maintenir durablement. Dès lors que ces effets persistent sans qu’il soit besoin d’une action supplémentaire de la part de l’entreprise en cause, une telle infraction doit […] être qualifiée d’instantanée » (§740). En effet, les services d’instructions considéraient que les effets de l’opération de concentration se poursuivaient indéfiniment puisque l’opération perdurait. Une telle analyse subordonnait la fin de l’infraction à une hypothétique déconcentration, ce qui aurait pour conséquence de rendre, en l’espèce, l’infraction imprescriptible, MonDocteur ayant disparu du marché. En outre, le contrôle de l’opération intervient plus de cinq ans après la réalisation de l’opération. Le principe de sécurité juridique et de prévisibilité est en totale contradiction avec un contrôle aussi tardif. L’Autorité se contredit elle-même en sanctionnant plus de cinq ans après une opération, dans la mesure où lors de sa consultation publique en 2018, elle évoquait déjà un délai « compris entre six mois et deux ans, au terme duquel l’intervention ex-post ne serait plus possible » puis dans son communiqué du 10 avril 2025, le fait de prévoir « des délais de mise en œuvre du pouvoir d’évocation qui soient clairement définis et suffisamment courts pour assurer la prévisibilité nécessaire aux entreprises ». La nécessité d’un délai bref de contrôle ex post se justifie en effet en considération des coûts financiers, humains et de désorganisation, inhérents à la remise en cause tardive d’une opération d’acquisition mais également aux risques encourus d’exploitation susceptibles de freiner l’investissement. Une étude a démontré que l’intégration d’une entreprise était effective au bout d’un délai d’un an (Rapport « Success factors in post-merger integration » du cabinet PwC publié le 12 juin 2017, p. 7) et l’OCDE a préconisé de ne pas dépasser ce délai dans le cadre d’un contrôle ex post (Note Secrétariat OCDE, 25 févr. 2014, §16).

Pour l’ensemble de ces raisons, le droit des entreprises à la confiance légitime aurait justifié une absence totale de sanction, et non pas symbolique (50 000 €) comme l’a décidé l’Autorité.

Tant que le législateur n’aura pas clarifié la question du contrôle des concentrations sous les seuils, ces opérations seront soumises à de forts risques d’insécurité juridique liés à l’auto-évaluation complexe de la définition du marché, de leur position et de leurs effets.

Karine Biancone