Faits

« Fuckbook » ! Ne vous y trompez pas, il ne s’agit pas d’une réaction européenne épidermique à l’augmentation des droits de douanes par l’administration Trump, mais plus prosaïquement d’un site de rencontres pour adultes qui se présente comme « le Facebook du sexe » et offre « un moyen passionnant d'explorer vos désirs et fantasmes les plus profonds ». Meta ne l’entend pas ainsi et agit contre la société Cargo Media AG – éditeur de la plateforme – en contrefaçon de ses marques et en concurrence déloyale de ses noms de domaine et nom commercial (éponymes). Nous nous intéresserons aux aspects relatifs à l’articulation entre ces deux actions, tout en relevant rapidement la condamnation de l’éditeur pour atteinte aux marques renommées et contrefaçon par imitation des marques dont Meta est titulaire.

Problème

S’agissant donc de la concurrence déloyale, la Cour d’appel de Paris condamne l’éditeur en raison de l'atteinte portée au nom commercial et au nom de domaine Facebook par l'allocation de la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts. Au soutien de son pourvoi, ce dernier fait valoir que cette demande, relative à l'utilisation de la dénomination Fuckbook à titre de nom commercial et au sein des noms de domaine fuckbook.com et fuckbook.xxx, est fondée sur les mêmes faits que ceux invoqués à l'appui de la demande en contrefaçon des marques Facebook. L’arrêt d’appel doit donc être cassé.

Solution

Pour rejeter le pourvoi et confirmer la condamnation, la Chambre commerciale rappelle d’abord que « l'action en contrefaçon et l'action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l'action en concurrence déloyale l'existence d'une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon ». 

Et les magistrats de préciser qu’ « un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s'il porte atteinte à des droits de nature différente. Le nom commercial et le nom de domaine ont pour objet, le premier, d'identifier une entreprise et, le second, de permettre l'accès à un site internet. Ils se distinguent, par leur nature, des droits détenus sur une marque ». 

Ce faisant, Meta peut obtenir la réparation du préjudice distinct né de l'atteinte à la distinctivité de ses signes distinctifs, « seulement si le préjudice n'est pas déjà réparé au titre de la contrefaçon ». 

Or, en l’espèce, le signe « fuckbook » créait dans l'esprit du public, un risque de confusion avec le nom commercial « Facebook » ou le nom de domaine « facebook.com ». Donc des faits distincts de concurrence déloyale « occasionnant un préjudice distinct de ceux réparés au titre de la contrefaçon des marques Facebook ».

Observations

De l’articulation entre actions en contrefaçon et en concurrence déloyale, l’on retenait traditionnellement que : l'action en concurrence déloyale n'est pas un succédané de l'action en contrefaçon. Autrement dit, une exigence de faits et de préjudices distincts.

Par ailleurs, pour mieux cerner la ligne de démarcation entre ces actions, une distinction pouvait être opérée selon que l’action en concurrence déloyale était exercée au principal ou au subsidiaire. Ainsi, dans le premier cas, l’approche était restrictive : l’action en concurrence déloyale nécessitait en effet la preuve d’un fait matériellement distinct. En revanche, dans le second, l’approche était extensive : des faits matériellement identiques à ceux allégués au soutien de l'action en contrefaçon peuvent, sous réserve d'apporter la preuve d'une faute, justifier la condamnation (M. MALAURIE-VIGNAL, Revue CCC, N°12, Déc. 2020, comm. n° 171).

Dans l’arrêt sous commentaire, l’action en concurrence déloyale était exercée à titre additionnel à celle en contrefaçon. La solution précisant que « l'existence d'une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » est donc, apparemment et classiquement, restrictive. 

En ajoutant néanmoins qu’ « un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s'il porte atteinte à des droits de nature différente », la Haute Cour ne vient-elle pas brouiller cette distinction et/ou élargir l’application de ces actions cumulatives et donc le préjudice réparable ? 

Il pourrait être répondu à cette question par la négative. Cette solution prend en effet en considération, pour un même acte (l’utilisation du signe au sein du nom de domaine), la nature différente des droits en présence : la marque d’un côté et les signes distinctifs de l’autre. Ainsi, pour les magistrats, le risque de confusion généré par les noms de domaines FUCKBOOK avec les signes distinctifs de FACEBOOK, occasionnent un préjudice distinct de ceux réparés au titre de la contrefaçon (cf. ce sens : « Free Girl » Cass. Com. 15/06/2010, n°08-18.279 ; « Blind Test » CA Paris 2/10/2013, n° 12/03236). Autrement dit, ces agissements, détachables de la contrefaçon, constituent en effet en eux-mêmes des faits de concurrence déloyale.

Néanmoins, au regard de la protection attachée aux marques et au préjudice spécifique réparable s’agissant de l’action en contrefaçon, la condition tenant à la nécessité de ne pas réparer deux fois le même préjudice est-elle ici remplie ? Rien n’est moins sûr. Rappelons en effet que Meta avait obtenu réparation du préjudice lié à l’atteinte de la renommée de ses marques et du préjudice pour contrefaçon de ses marques par imitation. Pour ce faire, il était pris en compte l’utilisation de signe au sein notamment du nom de domaine de la plateforme libertine.

Ce faisant, il n’en est certainement pas terminé de « l'évolution de l'appréciation d'un fait distinct de la contrefaçon » (A. LAWRYNOWICZ-DREWEK, Propr. Indus. n° 7, juillet 2017, étude 21), des débats doctrinaux y afférents ainsi que des interrogations s’agissant des stratégies judiciaires à retenir. A suivre…

Aymeric LOUVET