La Cour de justice rejette intégralement le pourvoi de Google et Alphabet et confirme l’arrêt du Tribunal ayant retenu trois abus de position dominante liés à l’écosystème Android, qualifiés ensemble d’infraction unique et continue, ainsi que l’amende ramenée à 4,125 milliards d’euros (Commission, déc. 18 juill. 2018, AT.40099 ; Trib. UE, 14 sept. 2022, T-604/18, Google et Alphabet/Commission).
Faits. Google a développé le système d’exploitation Android afin d’accompagner le basculement de la recherche en ligne vers les terminaux mobiles. Si le code source d’Android était librement accessible, l’accès aux applications propriétaires jugées essentielles par les fabricants – notamment le Play Store, Google Search et Chrome – était subordonné à plusieurs ensembles contractuels : (i) des accords de distribution d’applications mobiles (« ADAM ») imposant certaines préinstallations ; (ii) des accords antifragmentation (« AAF ») interdisant la commercialisation d’appareils fonctionnant sous des versions d’Android non approuvées ; et (iii) des accords de partage de revenus (« APR ») rémunérant, dans certains cas, l’absence de préinstallation de moteurs de recherche concurrents.
La Commission a identifié quatre abus autonomes – deux ventes liées, les obligations antifragmentation et les APR par portefeuille – concourant à une même stratégie de protection de la position dominante de Google sur les services de recherche générale. Le Tribunal a confirmé les trois premiers, mais annulé le constat relatif aux APR par portefeuille en raison des insuffisances affectant l’analyse de leur capacité d’éviction et les droits de la défense.
Problème. L’appréciation des effets d’un comportement au regard de l’article 102 TFUE impose-t-elle une analyse contrefactuelle et un test du concurrent aussi efficace (« AEC ») ? Un comportement dont le caractère abusif n’a pas été établi peut-il néanmoins éclairer le contexte économique des autres pratiques ? Enfin, l’annulation d’une composante fait-elle nécessairement disparaître la qualification d’infraction unique et continue ?
Solution. La Cour répond par la négative aux première et troisième questions et par l’affirmative à la deuxième.
Elle juge qu’un élément factuel peut être pris en compte comme élément de contexte, indépendamment de sa qualification autonome d’abus, afin d’apprécier concrètement si les effets du comportement examiné sont amplifiés ou atténués (pt 191). Elle confirme ensuite que le test AEC – et, plus largement, la capacité à évincer un concurrent aussi efficace – ne constitue pas l’unique critère de qualification d’un comportement contraire à l’article 102 TFUE. La Commission n’était donc pas tenue d’appliquer ce test aux conditions de préinstallation prévues par les ADAM (pt 284). Enfin, la disparition du grief relatif aux APR n’affectait ni le caractère abusif autonome des trois comportements restants ni leur rattachement à une stratégie globale. La qualification d’infraction unique et continue pouvait donc être maintenue (pt 385). La Cour valide également l’exercice par le Tribunal de sa compétence de pleine juridiction et le montant de l’amende.
Analyse
1.- Une appréciation contextuelle, sans analyse contrefactuelle systématique (pts 187 à 191) – La précision essentielle tient à la distinction entre la qualification juridique autonome d’un comportement au regard de l’article 102 TFUE et sa pertinence factuelle. L’annulation du grief relatif aux APR signifiait que la Commission n’avait pas suffisamment établi leur caractère abusif ; elle n’interdisait pas au Tribunal de tenir compte de leur existence pour apprécier le fonctionnement concret de l’écosystème et les effets des conditions de préinstallation.
Cette solution prolonge l’arrêt Google Shopping (CJUE, 10 sept. 2024, C-48/22 P) : les effets d’éviction peuvent être établis par un faisceau d’éléments concrets tirés du contexte économique, du comportement des utilisateurs et de l’évolution réelle du trafic. Le scénario contrefactuel demeure un outil possible, parfois utile, mais il n’est pas une formalité obligatoire dans toute affaire d’abus d’éviction.
La portée ne doit toutefois pas être exagérée : l’autorité reste tenue de démontrer, au regard de l’ensemble des circonstances pertinentes, la capacité du comportement à restreindre la concurrence. L’arrêt n’autorise ni une présomption générale d’abus dans les marchés numériques, ni l’omission d’éléments contextuels susceptibles d’atténuer ou de contredire la thèse d’éviction.
2.- Le test AEC n’est pas une condition générale de l’abus (pts 264 à 284) – La Cour distingue l’obligation procédurale d’examiner sérieusement les analyses économiques produites par l’entreprise dominante de l’obligation substantielle d’appliquer un test AEC. Conformément aux arrêts Intel (CJUE, 6 sept. 2017, C-413/14 P) et Unilever Italia (CJUE, 19 janv. 2023, C-680/20), la Commission ne peut ignorer une étude économique pertinente soumise en défense ; elle n’est cependant pas tenue de faire du test AEC le critère décisif de toute pratique d’éviction.
Cette précision est particulièrement importante pour les pratiques non tarifaires. La préinstallation, le réglage par défaut, l’accès conditionné à un actif ou service attractif, les effets de réseau, l’accumulation de données et les coûts de changement peuvent conférer à la pratique une capacité d’éviction que le seul test prix-coût ne saisit pas. La Cour retient ici le « biais de statu quo » : la présence initiale de Google Search et Chrome réduisait concrètement la probabilité que les utilisateurs recherchent et téléchargent des solutions concurrentes.
Il serait néanmoins excessif d’affirmer que le test AEC devient « structurellement inapplicable » ou « totalement superflu ». L’arrêt dit qu’il n’est pas l’unique critère et qu’il n’était pas requis dans les circonstances de l’espèce. Il reste pertinent lorsque la nature de la pratique et les données disponibles permettent de mesurer utilement la capacité d’éviction d’un concurrent aussi efficace. Ce test n’est qu’une méthode parmi d’autres permettant d’apprécier si une pratique a la capacité de produire des effets d’éviction.
Le test du concurrent aussi efficace n’est pas requis lorsque les pratiques reposent sur l’utilisation, par une entreprise en position dominante, de ressources ou de moyens manifestement étrangers à la concurrence par les mérites, ce qui peut suffire, dans certaines circonstances, à caractériser l’existence d’un abus (CJUE, 19 janvier 2023, C-680/20, Unilever Italia Mkt. Operations).
La Cour de justice rappelle la définition de « concurrence par les mérites » : « la notion de ‘concurrence par les mérites’ se réfère, en principe, à une situation de concurrence dont les consommateurs tirent profit par des prix moins élevés, une qualité meilleure et un choix plus vaste de biens et de services nouveaux ou plus performants » (point 265) : certaines pratiques peuvent s’en écarter lorsqu’elles reposent sur l’exploitation de ressources ou de leviers propres à la position dominante et non reproductibles par un concurrent aussi efficace (CJUE, 12 mai 2022, Servizio Elettrico Nazionale, C-377/20).
3.- Le maintien d’une infraction unique et continue après annulation partielle (pts 380 à 390) – La Cour confirme qu’une annulation partielle n’entraîne pas mécaniquement l’effondrement de l’infraction unique et continue. Deux conditions ressortent du raisonnement : chaque comportement restant doit conserver sa qualification autonome d’abus et l’autorité doit établir qu’ils relèvent encore d’un plan d’ensemble, au moyen d’éléments suffisamment précis d’identité d’objectif, d’interdépendance ou de complémentarité.
Cette analyse peut être rapprochée, avec prudence, de l’arrêt Orange Caraïbe (Com., 1er mars 2023, n° 20-18.356), dans lequel les pratiques s’étaient cumulées et renforcées. Elle ne signifie toutefois pas que toute autorité ou victime serait dispensée de démontrer le lien causal requis par l’objet de son action. En particulier, dans le contentieux indemnitaire, la faute, le lien de causalité et le préjudice demeurent soumis aux règles propres au private enforcement.
À l’inverse, l’Autorité de la concurrence a écarté une infraction unique dans l’affaire des isolants thermiques en raison du caractère disparate des pratiques et de l’insuffisance de leurs liens d’identité et de complémentarité (Aut. conc., déc. n° 21-D-01, 14 janv. 2021, pt 251). La qualification suppose donc une démonstration individualisée du plan commun ; elle ne peut servir à agréger artificiellement des comportements hétérogènes.
La Cour de justice appelle donc à caractériser avec précision la substance du plan d’ensemble et la complémentarité des pratiques, de manière à maintenir valablement la qualification d’infraction unique et continue pour les comportements restrictifs subsistants, indépendamment de la licéité ou de l’invalidation ultérieure de l’une de ses composantes contractuelles isolées.
Karine Biancone
CJUE 02.07.2026_Aff. C 738-22 P
