Faits.
L’Autorité de la concurrence a sanctionné plusieurs sociétés du secteur des services d’ingénierie et de conseil en technologie pour avoir conclu des accords de non-débauchage de leurs salariés respectifs.
Deux types de pratiques étaient en cause : d’une part, des gentlemen’s agreements informels entre concurrents (notamment entre Ausy/Randstad et Alten, puis entre Expleo et Bertrandt) par lesquels les entreprises s’engageaient à ne pas solliciter et embaucher le personnel de l’autre, de façon générale ; d’autre part, des clauses de non-sollicitation de personnel insérées dans certains contrats de coopération ou de sous-traitance, prévoyant que, pendant l’exécution du contrat et pour une période limitée, les parties s’interdiraient d’embaucher certains salariés clés de leur cocontractant.
Ces accords visaient à limiter la concurrence sur le marché du travail des ingénieurs et cadres spécialisés, compte tenu du caractère stratégique des ressources humaines dans les secteurs concernés marqué par une forte mobilité et la rareté de certaines compétences.
Problème.
La question est de savoir dans quelle mesure un accord de non-débauchage conclu entre entreprises concurrentes constitue une entente anticoncurrentielle. Plus précisément, il s’agissait de déterminer si les gentlemen’s agreements et les clauses de non-sollicitation insérées dans les contrats doivent être assimilés à des restrictions de concurrence par objet, ou si certaines clauses peuvent être admises lorsqu’elles sont limitées, proportionnées et justifiées par un intérêt légitime lié à l’exécution d’un contrat de partenariat destiné à la réalisation d’un projet commun.
Solution.
L’Autorité a jugé que les gentlemen’s agreements de non-débauchage entre concurrents constituent des ententes horizontales de répartition des sources d’approvisionnement, prohibées de plein droit sur le fondement des articles 101, § 1 point c, TFUE et L 420-1, 4 ° C. com. : « Le gentlemen’s agreement présente ainsi un caractère général, et non limité dans le temps, ayant vocation à s’appliquer à chaque fois […] Ces pratiques, en tant qu’elles constituent un accord ayant pour objet la répartition de sources d’approvisionnement figurent parmi les ententes anticoncurrentielles expressément citées par les dispositions de l’article 101, paragraphe 1, sous c) du TFUE et de l’article L. 420-1, 4° du code de commerce » (pt. 615/617).
En revanche, les clauses de non-sollicitation insérées dans des contrats précis ne sont pas nécessairement illicites, dès lors qu’elles sont limitées dans le temps, proportionnées et justifiées par l’exécution du contrat : « Au regard de sa teneur et de ses objectifs, il apparaît ainsi que la clause litigieuse se borne à établir un engagement de non-recrutement d’une catégorie particulière de personnel, dans le cadre de l’exécution d’un contrat déterminé, avec un seul client des entreprises cocontractantes et pour une durée limitée à l’exécution du contrat dans l’objectif d’assurer la bonne réalisation de ce projet. […] L’appréciation des dispositions contractuelles litigieuses ne permet donc pas d’identifier un objet anticoncurrentiel » (pt. 572-575-679).
Analyse.
Les accords de non-sollicitation peuvent recouvrir une double portée selon qu’ils sont limités à une non-sollicitation active (« accord de non-sollicitation »), ou étendus à toute possibilité d’embauche ou de recrutement d’un travailleur, y compris si ce dernier prend l’initiative (« accords de non-débauchage »).
Ces accords peuvent relever de pratiques concertées (i.e. « gentlemen’s agreement ») ou de clauses insérées dans un contrat de partenariat n’ayant pas de caractère anticoncurrentiel (e.g. accords de sous-traitance entre un prestataire et un client, ou accords de coopération entre concurrents, par exemple dans un groupement momentané d’entreprises destiné à répondre à un appel d’offre).
L’Autorité apprécie le caractère anticoncurrentiel des accords concernés, en étudiant en premier lieu leur caractère anticoncurrentiel par l’objet, selon l’appréciation classique de la teneur et des objectifs de la disposition restrictive de concurrence, ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel elle s’insère.
S’agissant des « gentlemen’s agreement » portant sur des engagements informels de non-débauchage sans lien avec un quelconque partenariat, l’Autorité juge qu’ils caractérisent une restriction de concurrence par l’objet en raison de leur portée générale, dans un secteur d’activité souffrant de mobilité et de rareté des ressources a permis de qualifier son caractère anticoncurrentiel par l’objet.
L’Autorité rejoint ici la position adoptée par la Commission européenne dans l’affaire Delivery Hero/Glovo qui a condamné un accord pourtant limité à la seule non-sollicitation active de personnel. Dans cette affaire, deux entreprises présentes sur le secteur de la livraison de repas en ligne, dont la première avait pris une participation minoritaire dans l’autre, ont été condamnées pour entente au titre de l’utilisation anticoncurrentielle de cette prise de participation. Cette participation minoritaire avait été notamment le support d’un accord de non-débauchage actif limité aux employés dédiés aux postes de cadre ou de direction, mais sans durée déterminée, ni limitation géographique (CE, AT 40795, 2 juin 2025). La Commission a considéré que ces accords constituaient une forme de partage des sources d’approvisionnement assimilable à des « ententes entre acheteurs » telles que définies au point 279 des lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du T FUE aux accords de coopération horizontale (2023/C 259/01). La Commission a considéré que ces accords qualifiaient la restriction de concurrence comme pouvant « avoir des effets négatifs sur les salaires, car les parties ne peuvent plus offrir de manière proactive des salaires plus élevés pour inciter les employés à changer d’emploi et/ou faire des contre-offres pour inciter leurs propres employés à rester. Ce faisant les accords de non-débauchage sont susceptibles d’empêcher l’affectation efficace des employés productifs à des entreprises productives. La baisse des taux de réaffectation des emplois a été associée à une baisse de la productivité et, par conséquent, à un ralentissement de la croissance du PIB » (pt 72, traduction libre).
De même, la Cour de Justice, dans l’affaire FIFA contre BZ (CJCE, 4 oct. 2024, C-650/22) a jugé que ces clauses qualifiaient une « interdiction générale, absolue et permanente du recrutement unilatéral de joueurs déjà engagés imposée par voie de décision d’une association d’entreprises à l’ensemble des entreprises que sont les clubs de football professionnels et pesant sur l’ensemble des travailleurs que sont ces joueurs […] constituent, à ce titre une restriction patente de la concurrence à laquelle lesdits clubs pourraient se livrer en leur absence ».
Dans ce prolongement, l’avocat général Emiliou dans l’affaire Liga Portugal (CJUE, C-133/24, concl. du 15 mai 2025) conclut que les no-poach agreements (accords de non-débauchage) sont assimilables à un partage de marché du travail, prohibé en soi, sauf circonstances exceptionnelles liées à l’intérêt général.
S’agissant de la clause de non-sollicitation ou non-débauchage contractuelle insérée dans un accord de partenariat, la véritable innovation de cette décision réside dans son traitement et ce, en dehors de son appréciation en tant que restrictions accessoires au contrat principal. En effet, la disjonction de l’instruction en deux affaires distinctes ne permettait pas d’analyser les contrats principaux conjointement aux clauses de non-sollicitation litigieuses, analyse qui aurait été nécessaire pour considérer ces clauses comme des restrictions accessoires. L’Autorité propose une grille d’analyse de l’appréciation de leur caractère anti-concurrentiel par l’objet, par un recours à l’appréciation de leur teneur, et de leur champ d’application matériel.
S’agissant de la teneur de la clause, il s’agit de vérifier son caractère limité à une catégorie de collaborateurs en lien avec l’exécution du contrat.
S’agissant du champ d’application matériel, il s’agit d’apprécier au regard de l’objet du partenariat, la proportionnalité de la clause, au regard de sa portée (simple non-sollicitation ou accord de non-débauchage), de sa limitation dans le temps, dans l’espace, de la teneur de son indemnisation éventuelle et de son caractère réciproque ou non. S’agissant de sa limitation dans le temps, il apparaît qu’une limitation à la durée du contrat sécurise la clause, mais l’Autorité a considéré au cas d’espèce que les nécessités d’accompagnement post-contractuel du client final justifiaient une extension à 12 mois après la cessation du contrat.
S’agissant de la limitation géographique, elle doit, à notre sens, là-encore être liée à la portée du projet.
S’agissant de la teneur de l’indemnisation, elle ne devra pas avoir un « caractère dissuasif significatif » de recrutement ponctuel de collaborateur.
S’agissant enfin du caractère réciproque ou non, il devra s’apprécier en fonction de l’opération en cause : la réciprocité se justifierait en cas de réponse à un appel d’offre commun, mais pas en cas de sous-traitance.
L’appréciation des effets anti-concurrentiels de l’accord ne devra toutefois pas révéler d’effet sensible.
Cette grille d’analyse rejoint l’appréciation contractuelle de la clause de non-sollicitation. Cette clause s’apprécie distinctement de la clause de non-concurrence : elle ne doit pas être systématiquement suspectée, mais elle doit être proportionnée au regard des libertés fondamentales qu’elle affecte. La Cour de cassation (Com., 27 mai 2021 n° 18-23.261) a déjà jugé qu’une telle clause portant atteinte « aux principes de liberté du travail et de liberté d’entreprendre n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenue de l’objet du contrat » (rappr. Colmar, 22 nov. 2023, n° 22/00551, qui annule une clause jugée disproportionnée car trop générale dans sa définition de la clientèle protégée).
Ces références montrent que la frontière entre l’appréciation contractuelle et concurrentielle s’estompe : ce qui est jugé excessif en droit civil est aussi, de plus en plus, considéré comme un risque concurrentiel.
Dès lors, la critique principale porte sur la frontière incertaine tracée par l’Autorité : si les gentlemen’s agreements sont sans équivoque prohibés, les clauses contractuelles ne bénéficient d’aucune ligne directrice claire, notamment quant à la durée acceptable. Cette absence nuit à la prévisibilité et peut décourager des pratiques contractuelles pourtant légitimes. On peut se demander si l’Autorité n’aurait pas dû, à l’image de la Commission dans ses lignes directrices sur les restrictions accessoires, publier une grille plus détaillée, précisant les durées et périmètres acceptables.
En érigeant les gentlemen’s agreements en ententes par objet de répartition des sources d’approvisionnement, la décision du 11 juin 2025 consacre l’idée que la concurrence pour l’accès aux talents est un paramètre aussi essentiel que la concurrence sur les prix ou la qualité des produits. En pratique, cela signifie que les entreprises doivent intégrer les enjeux de ressource humaine dans leurs programmes de conformité antitrust : une discussion informelle entre concurrents sur une non-agression mutuelle peut désormais suffire à caractériser une infraction.
En pratique, le message reste néanmoins ferme : les entreprises doivent bannir toute pratique générale de non-débauchage et réserver l’usage des clauses de non-sollicitation à des situations précises, limitées et objectivement justifiées. La proportionnalité devient le critère cardinal : seule une clause taillée sur mesure pour protéger un projet commun pourra être défendue. À défaut, l’entreprise s’expose à un risque de requalification en entente anticoncurrentielle par objet, avec les sanctions pécuniaires et réputationnelles qui l’accompagnent.
Karine Biancone
